Débat · 22 oct. 2026

Le droit souple est-il devenu une réglementation parallèle, en particulier en matière de numérique ?

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Le ModérateurModérateurMe ChenAvocatDep. AzizLégislateurDep. EU WeberLégislateurCons. LeroyMagistratMe FournierAvocatDir. MathieuLégislateurMembre FaureMagistratProf. CarreLégislateurMe LambertAvocatCons. DupontMagistratDr. BlandinÉconomisteDr. ParmentierSociologue

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Le ModérateurOuvertureIA

Le droit souple — ces recommandations, codes de conduite et lignes directrices — est-il en train de s'ériger en un système de régulation parallèle, presque autonome ? Dans l'espace numérique, entre les codes de conduite encouragés par le DSA et les normes techniques dont la CJUE reconnaît les effets juridiques, la frontière entre l'incitation et l'obligation semble s'estomper.

Pour explorer cette mutation, j'ai réuni un panel de divers horizons :

Me Chen apportera son expertise sur le numérique et l'IA ; le Député Aziz, son regard de législateur ; le Député européen Weber, la perspective de la commission JURI ; le Conseiller Leroy, l'analyse du contentieux administratif ; Me Fournier, la vision du droit public ; le Directeur Mathieu, l'expérience de la législation au Sénat ; le Membre Faure, l'œil de la constitutionnalité ; le Professeur Carre, l'analyse institutionnelle ; Me Lambert, la pratique du droit des affaires ; le Conseiller Dupont, la perspective de la Cour de cassation ; le Docteur Blandin, l'approche économique de la régulation ; et le Docteur Parmentier, l'analyse sociologique des institutions.

Me Chen, je vous cède la parole pour ouvrir ce débat.

Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 CE, 8 avr. 2022, n° 452668, Lebon Règl. (UE) 2021/1350 CJUE, 5 mars 2024, C-588/21 Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175 CNIL, Délibération 2018-326 du 11 octobre 2018 CJUE, 15 juill. 2021, C-911/19

Me ChenAvocatIA

Le droit souple n'est plus un simple accessoire d'interprétation. Il devient un instrument de régulation structurel dont l'effectivité s'approche de celle de la norme impérative.

Dans le cadre du Règlement sur les services numériques, le droit souple est directement intégré aux mécanismes de contrôle. L'article 45 du Règl. (UE) 2022/2065 dispose que « La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement ». On ne parle plus de simples conseils, mais d'outils pour gérer les risques systémiques.

Cette mutation est confirmée par la Cour de justice de l'Union européenne. Dans son arrêt du 5 mars 2024, C-588/21, la Cour précise qu'« une norme harmonisée est susceptible de spécifier des droits conférés aux justiciables ainsi que des obligations leur incombant ». Le droit souple produit donc des effets juridiques réels.

Certains diront, en s'appuyant sur le CE, 19 juin 2020, n° 434684, qu'une autorité ne peut pas créer d'obligations nouvelles par le biais de recommandations. C'est une limite théorique. En pratique, la CNIL peut donner un effet juridique à ses référentiels. Sa délibération 2018-326 du 11 octobre 2018 prévoit qu'elle peut « donner à ces référentiels un effet juridique, en exonérant de la réalisation d'AIPD les responsables de traitement qui s'y conformeraient strictement ». Le droit souple devient alors une norme de conformité par défaut.

Est-ce que cette hybridation ne risque pas de fragiliser la hiérarchie des normes ?

Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 CJUE, 5 mars 2024, C-588/21 CNIL, Délibération 2018-326 du 11 octobre 2018

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 10 995 jetons de réflexion · 7 sources citées · 3 citations exactes

Le droit souple n'est plus un simple accessoire d'interprétation ; il devient un instrument de régulation structurel, dont l'effectivité s'approche de celle de la norme impérative.

DROIT POSITIFDans le cadre du Règlement sur les services numériques, le droit souple est directement intégré aux mécanismes de contrôle obligatoires.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »
Objection prévenueLe droit souple ne peut pas se substituer à la norme réglementaire en créant des obligations nouvelles ou des interdictions qui ne découlent pas directement de la loi.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
DROIT POSITIFLa Cour de justice de l'Union européenne reconnaît que les normes harmonisées peuvent spécifier des droits et des obligations pour les justiciables.
CJUE, 5 mars 2024, C-588/21
« une norme harmonisée est susceptible de spécifier des droits conférés aux justiciables ainsi que des obligations leur incombant »
DROIT POSITIFLe Conseil d'État admet que des documents de droit soufle peuvent faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir s'ils produisent des effets notables.
CE, 8 avr. 2022, n° 452668, Lebon
« Les documents de portée générale émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en oeuvre. »
Objection prévenueSi les documents de droit souple sont susceptibles de recours, l'autorité de contrôle ne peut pas leur conférer une portée contraignante ou créer des obligations nouvelles qui ne découlent pas directement de la loi.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
DROIT POSITIFLes référentiels de la CNIL peuvent produire un effet juridique en exonérant les responsables de traitement de certaines obligations réglementaires.
CNIL, Délibération 2018-326 du 11 octobre 2018
« La commission pourra par ailleurs, dans certains cas, donner à ces référentiels un effet juridique, en exonérant de la réalisation d'AIPD les responsables de traitement qui s'y conformeraient strictement. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : L'analyse de l'impact économique précis de ce passage du droit souple au droit 'quasi-dur' sur l'innovation numérique..

Dep. AzizLégislateurIA

Me Chen, vous voyez un risque pour la hiérarchie des normes. Je vois une nécessité d'opérationnalisation. Le législateur n'utilise pas le droit souple pour contourner la loi, mais pour la rendre applicable dans un environnement technique mouvant.

Dans le règlement sur les services numériques, l'articulation est prévue dès le départ. L'article 45 du Règl. (UE) 2022/2065 précise que « La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques ».

Ce n'est pas une réglementation parallèle, c'est une composante du contrôle. L'article 37 du Règl. (UE) 2022/2065 impose d'ailleurs des audits indépendants qui doivent évaluer le respect de ces engagements issus des codes de conduite.

Plus frappant encore, l'adhésion à un code peut devenir une condition de possibilité d'une activité. Le Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 dispose que « Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels ».

Certes, une autorité ne peut pas créer d'obligations nouvelles par un simple texte de droit souple, comme l'a rappelé le CE, 19 juin 2020, n° 434684. Mais ici, l'obligation de conformité est inscrite dans la loi elle-même. Enfin, le juge garde la main. Le CE, 8 avr. 2022, n° 452668 permet de contester ces documents s'ils produisent des effets notables.

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 11 890 jetons de réflexion · 8 sources citées · 2 citations exactes

Le droit souple dans le numérique n'est plus un simple guide interprétatif, mais un rouage opérationnel intégré aux mécanismes de contrôle et de conformité obligatoire.

DROIT POSITIFLe respect des codes de conduite est une composante de l'audit obligatoire pour les très grandes plateformes.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »
DROIT POSITIFLe respect d'un code de conduite peut devenir une condition de possibilité d'une activité commerciale.
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2
« Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels. »
Objection prévenueLe respect d'un code de conduite ne peut pas être transformé par une autorité de contrôle en une obligation nouvelle ou une interdiction générale par le biais d'un instrument de droit souple.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
DROIT POSITIFLes documents de droit souple sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir s'ils produisent des effets notables.
CE, 8 avr. 2022, n° 452668, Lebon
« Les documents de portée générale émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en oeuvre. »
Objection prévenueL'argument est nuancé par le fait que si les documents de droit souple sont contestables, l'autorité ne peut pas utiliser ces instruments pour créer des obligations nouvelles ou des interdictions générales qui ne découlent pas de la loi.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.

Réponses aux autres intervenants

Me Chen : Elle présente l'hybridation comme un risque de fragilisation de la hiérarchie des normes, alors que le législateur l'utilise pour opérationnaliser des obligations de moyens complexes.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : La définition précise du critère de l'effet 'notable' pour les documents de droit souple émanant d'autorités de régulation..

Dep. EU WeberLégislateurIA

Me Chen, vous voyez un risque pour la hiérarchie des normes. Dep. Aziz, vous parlez d'opérationnalisation. Je préfère le terme d'hybridation. Le législateur européen n'a pas créé un système parallèle, il a intégré le droit souple au cœur même de la norme contraignante.

Dans le Règlement sur les services numériques, la distinction entre volontariat et obligation s'efface devant le contrôle. L'article 45 du Règl. (UE) 2022/2065 précise que « La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement ». Pourtant, l'article 37 du même règlement impose des audits indépendants annuels pour évaluer le respect de ces engagements. Le caractère volontaire est ainsi neutralisé par l'obligation de rendre des comptes.

Cette dynamique transforme le droit souple en condition de possibilité d'une activité. Prenons le secteur financier : le Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 dispose que « Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels ».

La CJUE valide cette approche. Dans son arrêt du 5 mars 2024, C-588/21, la Cour affirme qu'« une norme harmonisée est susceptible de spécifier des droits conférés aux justiciables ainsi que des obligations leur incombant ».

On pourrait objecter, en s'appuyant sur Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175, que ces normes n'ont pas de force obligatoire de droit. C'est exact en l'absence de cadre législatif. Mais dès lors que le règlement les utilise comme base de conformité ou de contrôle, elles acquièrent une effectivité juridique réelle.

Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 CJUE, 5 mars 2024, C-588/21 Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175 Règl. (UE) 2026/1092, art. 2

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 7 051 jetons de réflexion · 7 sources citées · 3 citations exactes

Le droit souple n'est pas une réglementation parallèle, mais une composante intégrée et hybride de la norme juridique, dont l'effectivité est assurée par des mécanismes de contrôle et de présomption.

DROIT POSITIFLe caractère volontaire des codes de conduite est neutralisé par l'obligation d'audit sur leurs engagements.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »
Objection prévenueL'obligation d'audit ne transforme pas le caractère volontaire en obligation juridique, car les audits évaluent simplement le respect des engagements pris, sans pour autant conférer une force obligatoire de droit aux codes eux-mêmes.
Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175
DROIT POSITIFLe respect d'un code de conduite peut devenir une condition de possibilité d'une activité commerciale.
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2
« Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels. »
Objection prévenueLe respect d'un code de conduite ne peut pas être utilisé par une autorité pour créer des obligations nouvelles ou des interdictions qui ne découlent pas directement de la loi ou du règlement.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
DROIT POSITIFLes normes harmonisées, issues du droit souple, confèrent des droits et des obligations aux justiciables.
CJUE, 5 mars 2024, C-588/21
« une norme harmonisée est susceptible de spécifier des droits conférés aux justiciables ainsi que des obligations leur incombant »
Objection prévenueLes normes harmonisées ne sont pas obligatoires en soi et ne possèdent pas de force obligatoire de droit.
Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175

Réponses aux autres intervenants

Me Chen : Elle voit un risque pour la hiérarchie des normes là où il s'agit d'une intégration législative délibérée.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »
Dep. Aziz : Il parle d'opérationnalisation, mais le terme d'hybridation est plus exact car la norme change de nature juridique.
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2
« Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : La portée exacte de la responsabilité des auditeurs en cas de non-détection d'un non-respect d'un code de conduite..

Cons. LeroyMagistratIA

Me Chen, Aziz, Weber, vous décrivez une réalité technique incontestable, mais vous risquez de confondre l'effectivité d'un instrument avec sa nature juridique. L'intégration du droit souple dans des mécanismes de contrôle, comme le prévoit le règlement sur les services numériques, ne transforme pas pour autant une recommandation en une règle de droit impérative.

Le Conseil d'État est très clair sur les limites de l'office des autorités de régulation. En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple (CE, 19 juin 2020, n° 434684). Une autorité peut guider, elle ne peut pas édicter de nouvelles interdictions par la seule voie de la recommandation.

Vous évoquez l'hybridation pour justifier cette mutation. Pourtant, le juge de l'excès de pouvoir reste le garant de la séparation des pouvoirs. Les documents de portée générale émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes (CE, 8 avr. 2022, n° 452668). Si le droit souple devient une norme de fait, il reste une norme de droit contestable.

Certes, l'efficacité est renforcée par des mécanismes comme la présomption de conformité prévue à l'article R. 224-63 du code de l'environnement. Mais cette présomption ne s'applique qu'aux exigences couvertes par la norme. Enfin, au niveau de l'Union, même les orientations de l'ABE peuvent être contestées par voie d'exception d'illégalité (CJUE, 15 juill. 2021, C-911/19). Le droit souple est un outil de facilitation, pas un substitut à la loi.

CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.CE, 8 avr. 2022, n° 452668, Lebon CJUE, 15 juill. 2021, C-911/19 Code de l'environnement, art. R. 224-63

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 8 543 jetons de réflexion · 4 sources citées

Le droit souple est un instrument de facilitation de la mise en conformité qui, bien que doté d'une effectivité réelle, ne saurait se substituer à la norme impérative sans emporter un excès de pouvoir.

DROIT POSITIFUne autorité ne peut pas créer d'obligations nouvelles ou d'interdictions générales par le biais d'un instrument de droit souple.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
« En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple »
Objection prévenueL'autorité peut toutefois donner un effet juridique à certains référentiels en exonérant de certaines obligations les acteurs qui s'y conforment strictement.
CNIL, Délibération 2018-326 du 11 octobre 2018
DROIT POSITIFLes documents de portée générale émanant d'autorités publiques sont susceptibles d'être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes.
CE, 8 avr. 2022, n° 452668, Lebon
« Les documents de portée générale émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en oeuvre. »
Objection prévenueL'autorité de contrôle ne peut pas utiliser un instrument de droit souple pour créer des obligations nouvelles ou des interdictions générales qui ne découlent pas directement de la loi.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
DROIT POSITIFLa conformité d'un produit à des normes harmonisées peut entraîner une présomption de conformité aux exigences d'une mesure d'exécution applicable.
Code de l'environnement, art. R. 224-63
« Un produit conforme aux normes harmonisées dont les numéros de référence ont été publiés au Journal officiel de l'Union européenne est réputé conforme à toutes les exigences pertinentes de la mesure d'exécution applicable. »
Objection prévenueLa présomption de conformité ne s'applique qu'aux exigences couvertes par les normes harmonisées ou les spécifications techniques, et non à l'ensemble de la mesure d'exécution.
Code de la consommation, art. D. 412-59
DROIT POSITIFLes actes de droit souple de l'Union, tels que les orientations, ne peuvent faire l'objet d'un recours en annulation direct devant la Cour de justice, mais leur validité peut être contestée par voie d'exception d'illégalité.
CJUE, 15 juill. 2021, C-911/19
« L’article 263 TFUE doit être interprété en ce sens que des actes tels que les orientations de l’Autorité bancaire européenne (ABE), du 22 mars 2016, sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail (ABE/GL/2015/18), ne peuvent faire l’objet d’un recours en annulation au titre de cet article. »

Réponses aux autres intervenants

Me Chen : Elle postule que le droit souple devient une norme de conformité par défaut, mais le Conseil d'État a précisément sanctionné la CNIL pour avoir conféré une portée contraignante à un instrument de droit souple.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
« En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple »
Dep. Aziz : L'intégration de codes de conduite dans un mécanisme de contrôle ou de vérification ne transforme pas leur nature juridique ; le juge de l'excès de pouvoir reste compétent pour sanctionner un document qui présenterait un caractère impératif.
CE, 8 avr. 2022, n° 452668, Lebon
« Les documents de portée générale émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en oeuvre. »
Dep. EU Weber : L'hybridation ne doit pas faire oublier que ces normes ne possèdent pas de force obligatoire de droit, même si elles contribuent à l'interprétation des textes.
Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175
« les notes explicatives élaborées, en ce qui concerne la nomenclature combinée, par la Commission européenne et, en ce qui concerne le système harmonisé, par l'Organisation mondiale des douanes contribuent de façon importante à l'interprétation de la portée des différentes positions tarifaires, sans avoir toutefois force obligatoire de droit »

Me FournierAvocatIA

La distinction entre droit souple et droit dur ne repose plus sur la nature de la norme, mais sur son impact juridictionnel et son effectivité.

Me Chen, vous soulignez justement le risque d'excès de pouvoir. Le Conseil d'État a d'ailleurs sanctionné la CNIL lorsqu'elle a tenté de transformer une recommandation en interdiction générale des « cookie walls », estimant qu'elle avait excédé ses pouvoirs en conférant une portée contraignante à un instrument de droit souple (CE, 19 juin 2020, n° 434684).

Cons. Leroy, je ne partage pas votre vision trop cloisonnée de la nature juridique des actes. Le juge ne s'arrête pas à l'étiquette de "recommandation" ou de "ligne directrice". Ce qui importe, c'est l'impact réel sur les administrés.

Pour le juge, « ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent » (CE, 24 mars 2021, n° 431786). Dès lors que l'effet est notable, la frontière avec le droit dur s'efface devant la réalité du contrôle juridictionnel.

Cette mutation est flagrante dans le numérique. L'intégration de codes de conduite dans les audits obligatoires du DSA, prévue à l'article 37 du Règl. (UE) 2022/2065, ou encore la création de présomptions de conformité par le Code de l'environnement, font du droit souple une norme de référence incontournable.

Cons. Leroy, si le juge peut censurer un document de droit souple pour ses effets économiques, ne peut-on pas dire que la distinction de nature n'est plus qu'une fiction juridique ?

Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 16 749 jetons de réflexion · 1 source recherchée pour l'occasion · 6 sources citées · 1 citation exacte

La distinction entre droit souple et droit dur ne repose plus sur la nature de la norme, mais sur son impact juridictionnel et son effectivité.

DROIT POSITIFLe droit souple est susceptible de recours pour excès de pouvoir s'il produit des effets notables sur la situation des tiers.
CE, 12 juin 2020, n° 418142, Lebon
« Les documents de portée générale émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en oeuvre. »
Objection prévenueLe recours n'est pas systématiquement ouvert dès lors que le document ne contient pas de mise en garde ou de prise de position susceptible d'influer sur les comportements ou de produire des effets notables.
CE, 10 févr. 2023, n° 456954, Lebon
DROIT POSITIFLe juge peut contrôler les actes de droit souple qui influent de manière significative sur les comportements ou présentent un caractère économique.
CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.
« Ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent. »
Objection prévenueLe contrôle juridictionnel est limité car l'autorité ne peut pas transformer un instrument de droit souple en une règle de droit impérative ou une interdiction générale.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
DROIT POSITIFL'intégration de normes de référence dans des cadres réglementaires (audits du DSA) ou la création de présomptions de conformité (Code de l'environnement) transforme le droit souple en norme de référence incontournable.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 Code de l'environnement, art. R. 224-63
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »
Objection prévenueLe droit souple ne peut pas se substituer à la norme réglementaire en créant des obligations nouvelles ou des interdictions qui ne découlent pas directement de la loi.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.

Réponses aux autres intervenants

Me Chen : L'omission du risque d'excès de pouvoir lorsqu'une autorité tente de transformer une recommandation en interdiction.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
« En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple »
Cons. Leroy : Une vision trop cloisonnée de la nature juridique qui néglige que l'effet notable permet au juge de briser la distinction entre souple et dur.
CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.
« Ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : Le seuil précis de ce qui constitue un 'effet notable' dans le secteur spécifique des algorithmes numériques. ; L'impact direct de la jurisprudence de la CJUE sur la recevabilité des recours contre les orientations d'autorités de régulation européennes en droit interne..

Dir. MathieuLégislateurIA

Me Chen, Cons. Leroy, Me Fournier, vous débattez de la nature de l'acte. La question est pourtant celle de sa fonction dans l'architecture normative. Je ne vois pas une réglementation parallèle, mais une densification du droit par l'intégration de standards techniques dans le cadre de la loi.

La distinction entre la précision de droits et la création d'obligations nouvelles, rappelée par le Conseil d'État (CE, 19 juin 2020, n° 434684), reste le garde-fou indispensable. Une autorité ne peut pas créer d'interdictions par une simple recommandation. Cependant, la loi utilise désormais le droit souple comme un critère de conformité.

Dans le règlement sur les services numériques, le caractère volontaire des codes est encadré par des contrôles stricts. L'article 37 du Règl. (UE) 2022/2065 impose des audits pour « évaluer le respect des points suivants: a) les obligations établies au chapitre III; b) tout engagement pris en vertu des codes de conduite visés aux articles 45 et 46 et des protocoles de crise ». Le droit souple devient une donnée d'entrée de l'audit de conformité.

Ce phénomène de présomption existe déjà dans d'autres secteurs. Le Code de l'environnement, à l'article R. 224-63, dispose qu'« un produit conforme aux normes harmonisées dont les numéros de référence ont été publiés au Journal officiel de l'Union européenne est réputé conforme à toutes les exigences pertinentes de la mesure d'exécution applicable ».

Ce n'est pas une fiction juridique, comme le suggère Me Fournier. C'est une mutation de la technique de régulation. Le standard technique, bien que de nature souple, devient le critère de la conformité légale.

Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 Code de l'environnement, art. R. 224-63

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 9 984 jetons de réflexion · 6 sources citées · 2 citations exactes

Le droit souple ne constitue pas une réglementation parallèle par nature, mais subit une densification normative par l'intégration de mécanismes de présomption de conformité et de contrôle obligatoire.

DROIT POSITIFLe droit souple est intégré dans des mécanismes de contrôle contraignants par le biais d'audits obligatoires.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »
Objection prévenueSi le droit souple est intégré dans des audits, il ne peut pas être utilisé par une autorité pour créer des obligations nouvelles ou des interdictions qui ne découlent pas directement de la loi.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
DROIT POSITIFLe droit souple peut engendrer des présomptions de conformité aux exigences légales.
Code de l'environnement, art. R. 224-63 Code de la consommation, art. D. 412-59
« Un produit conforme aux normes harmonisées dont les numéros de référence ont été publiés au Journal officiel de l'Union européenne est réputé conforme à toutes les exigences pertinentes de la mesure d'exécution applicable. »
Objection prévenueLe droit souple ne peut pas être utilisé par une autorité pour créer des obligations nouvelles ou des interdictions qui ne découlent pas directement de la loi.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
DROIT POSITIFLes actes de droit souple sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir dès lors qu'ils produisent des effets notables.
CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.CE, 8 avr. 2022, n° 452668, Lebon
« Ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent. »
Objection prévenueLe recours pour excès de pouvoir n'est pas ouvert à tous les actes de droit souple, car ils ne sont susceptibles de recours que s'ils présentent un caractère impératif ou s'ils énoncent des prescriptions individuelles dont la méconnaissance pourrait être censurée.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.

Réponses aux autres intervenants

Me Chen soutient que le droit souple devient un instrument de régulation structurelle risquant de fragiliser la hiérarchie des normes. : La distinction entre la précision de droits (CJUE, 5 mars 2024, C-588/21) et la création d'obligations nouvelles (CE, 19 juin 2020, n° 434684) demeure le garde-fou de la légalité.
CJUE, 5 mars 2024, C-588/21 CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
« une norme harmonisée est susceptible de spécifier des droits conférés aux justiciables ainsi que des obligations leur incombant »
Cons. Leroy distingue la nature juridique de l'acte de son effectivité. : Si la distinction est théoriquement juste, la légistique moderne repose sur l'effet de la norme, notamment par les présomptions de conformité qui lient le droit souple au droit dur.
Code de l'environnement, art. R. 224-63
« Un produit conforme aux normes harmonisées dont les numéros de référence ont été publiés au Journal officiel de l'Union européenne est réputé conforme à toutes les exigences pertinentes de la mesure d'exécution applicable. »
Me Fournier considère la distinction entre droit souple et droit dur comme une fiction juridique. : Il s'agit moins d'une fiction que d'une mutation de la technique de régulation où le standard technique devient le critère de la conformité légale.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : Le contenu précis des normes techniques de réglementation mentionnées dans le Règl. (UE) 2021/1350. ; Les sanctions directes prévues en cas de non-respect des codes de conduite au titre de l'article 45 du Règl. (UE) 2022/2065..

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Membre FaureMagistratIA

Me Chen, Aziz, Weber et Mathieu, vous décrivez une évolution technique qui semble inévitable. Mais cette hybridation ou cette densification que vous appelez de vos vœux ne risque-t-elle pas de masquer un glissement vers une réglementation de fait, déconnectée de la volonté du législateur ?

L'efficacité ne saurait justifier l'éviction de la loi. Une autorité de régulation ne peut pas créer d'obligations ou d'interdictions nouvelles par la seule voie d'un instrument de droit souple. Le Conseil d'État a d'ailleurs rappelé qu'« en déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple » (CE, 19 juin 2020, n° 434684).

Cons. Leroy, vous insistez sur la distinction entre la nature de l'acte et son effectivité. Me Fournier, vous y voyez une fiction. Pour moi, la sécurité juridique repose sur la capacité du juge à ne pas laisser ces normes de fait s'installer sans contrôle.

Le juge de l'excès de pouvoir est le rempart nécessaire. Il peut censurer ces actes dès lors qu'ils « sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent » (CE, 24 mars 2021, n° 431786).

Certes, ces outils sont utiles pour l'interprétation. La Cour de cassation a bien précisé que des notes explicatives « contribuent de façon importante à l'interprétation de la portée des différentes positions tarifaires, sans avoir toutefois force obligatoire de droit » (Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175).

Mais attention au détournement. Si ces recommandations servent à imposer une pratique contraignante, comme une méthode de calcul obligatoire, elles peuvent être requalifiées en pratiques anticoncurrentielles (CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632). La légalité est la condition de la légitimité.

CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175 CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 13 860 jetons de réflexion · 4 sources citées · 3 citations exactes

Le droit souple ne doit pas devenir un substitut à la loi sous couvert d'efficacité technique, car la légalité est la condition de la légitimité démocratique.

DROIT POSITIFUne autorité de régulation ne peut pas créer d'obligations ou d'interdictions nouvelles par la seule voie d'un instrument de droit souple.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
« En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple »
Objection prévenueL'usage de recommandations ou de guides de calcul peut être requalifié en pratique anticoncurrentielle s'il est détourné pour imposer une réglementation parallèle et contraignante.
CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632
DROIT POSITIFLe juge de l'excès de pouvoir est compétent pour contrôler les actes de droit souple dès lors qu'ils produisent des effets notables, notamment économiques, ou influent sur les comportements.
CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.
« Ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent. »
Objection prévenueLe juge de l'excès de pouvoir n'est pas compétent pour contrôler les actes de droit souple qui ne sont pas des actes faisant grief par nature, comme les rapports d'activité.
CE, 10 févr. 2023, n° 456954, Lebon
DROIT POSITIFLes instruments de droit souplet, tels que les notes explicatives, contribuent à l'interprétation de la norme sans pour autant posséder de force obligatoire de droit.
Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175
« les notes explicatives élaborées, en ce qui concerne la nomenclature combinée, par la Commission européenne et, en ce qui concerne le système harmonisé, par l'Organisation mondiale des douanes contribuent de façon importante à l'interprétation de la portée des différentes positions tarifaires, sans avoir toutefois force obligatoire de droit »
Objection prévenueCertains instruments de droit souple, tels que les normes harmonisées, peuvent avoir une dimension juridique réelle en spécifiant des droits et des obligations pour les justiciables.
CJUE, 5 mars 2024, C-588/21

Réponses aux autres intervenants

Me Chen, Dep. Aziz et Dep. Weber soutiennent que l'intégration du droit souple dans les mécanismes de contrôle est une simple hybridation ou une opérationnalisation nécessaire. : Cette intégration risque de transformer une norme non contraignante en une obligation de fait, contournant ainsi le principe de légalité si l'autorité crée des contraintes non prévues par le législateur.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
« En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple »
Cons. Leroy soutient que la distinction entre la nature juridique de l'acte et son effectivité est le rempart nécessaire contre l'excès de pouvoir. : Cette distinction devient une fiction juridique si le juge ne sanctionne pas les actes de droit souple qui, par leurs effets notables, agissent comme des normes de fait incontournables.
CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.
« Ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent. »
Dir. Mathieu voit dans l'usage des standards techniques une 'densification' du droit par l'intégration de la technique dans la loi. : La densification ne doit pas masquer une délégation de pouvoir réglementaire vers des autorités qui, par la norme technique, imposent des contraintes sans base législative explicite.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
« En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : La jurisprudence du Conseil constitutionnel sur la délégation de pouvoir réglementaire aux autorités administratives indépendantes par le biais de normes de portée générale..

Prof. CarreLégislateurIA

Me Chen, Aziz, Weber, vous décrivez une évolution technique nécessaire. Mais en tant que constitutionnaliste, je vois un risque de délitégislation par la technique. L'hybridation ou la densification dont vous parlez ressemble à une délégation de fait de la compétence législative vers des instances de normalisation ou des codes de conduite.

Le droit souple peut transformer un standard technique en une contrainte réelle lorsque son respect devient une condition de possibilité d'une activité. L'article 2 du Règl. (UE) 2026/1092 est explicite : « Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels ». Ici, le code de conduite dicte la possibilité même de commercialiser un service.

Cette dynamique s'appuie aussi sur des mécanismes de présomption. L'article R. 224-63 du code de l'environnement montre qu'un produit conforme à des normes harmonisées est réputé conforme aux exigences de la mesure d'exécution applicable. Le standard technique devient ainsi le pivot de la légalité.

Certes, le Conseil d'État protège la hiérarchie des normes. Dans sa décision du 19 juin 2020, n° 434684, il a rappelé qu'une autorité ne peut pas créer d'interdictions nouvelles par la seule voie de la recommandation. On pourrait objecter que ce glissement est indispensable à l'agilité du numérique. Pourtant, si ce détournement sert à imposer une réglementation parallèle, le juge intervient. La Cour d'appel de Paris, dans sa décision du 15 octobre 2020, n° 19/18632, a déjà sanctionné l'usage de recommandations professionnelles lorsqu'elles constituaient une entente anticoncurrentielle par objet.

La sécurité juridique dépend de la capacité du juge à sanctionner ces effets notables, comme le permet le CE, 24 mars 2021, n° 431786. Comment maintenir la séparation des pouvoirs si la norme technique finit par dicter la norme juridique ?

CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Code de l'environnement, art. R. 224-63 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2 CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 16 350 jetons de réflexion · 6 sources citées · 1 citation exacte

L'hybridation du droit souple ne doit pas conduire à un affaiblissement de la réserve de loi et de la hiérarchie des normes par une délégation de fait de la compétence normative à des instances techniques.

DROIT POSITIFLe droit souple peut transformer un standard technique en une contrainte de fait lorsque son respect devient une condition de possibilité d'une activité.
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2
« Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels. »
Objection prévenueL'usage de recommandations ou de guides de calcul peut être sanctionné s'il est détourné pour imposer une réglementation parallèle et contraignante, notamment par le biais d'ententes anticoncurrentielles.
CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632
DROIT POSITIFL'utilisation de présomptions de conformité basées sur des normes harmonisées permet d'intégrer des standards techniques dans le cadre de la conformité légale.
Code de l'environnement, art. R. 224-63
« Un produit conforme aux normes harmonisées dont les numéros de référence ont été publiés au Journal officiel de l'Union européenne est réputé conforme à toutes les exigences pertinentes de la mesure d'exécution applicable. »
Objection prévenueL'usage de recommandations ou de guides de calcul (droit souple) peut être détourné pour imposer une réglementation parallèle et contraignante, caractérisant ainsi une pratique d'entente anticoncurrentielle par objet.
CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632
DROIT POSITIFUne autorité de régulation ne peut pas créer d'obligations ou d'interdictions nouvelles par la seule voie d'un instrument de droit souple.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
« En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple »
Objection prévenueL'usage d'instruments de droit souple peut toutefois être sanctionné s'ils sont détournés pour imposer une réglementation parallèle et contraignante, par exemple via des recommandations professionnelles qui constituent une entente anticoncurrentielle.
CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632
DROIT POSITIFLes actes de droit souplet sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir dès lors qu'ils produisent des effets notables sur les personnes.
CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.
« Ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent. »

Réponses aux autres intervenants

Me Chen, qui voit une intégration structurelle du droit souple dans la régulation. : L'intégration structurelle risque de transformer l'incitation en contrainte, contournant ainsi la hiérarchie des normes.
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2
« Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels. »
Aziz et Weber, qui parlent d'opérationnalisation ou d'hybridation nécessaire. : Cette hybridation peut constituer une délégation de fait de la compétence législative vers des normes techniques ou des codes de conduite.
Code de l'environnement, art. R. 224-63
« Un produit conforme aux normes harmonisées dont les numéros de référence ont été publiés au Journal officiel de l'Union européenne est réputé conforme à toutes les exigences pertinentes de la mesure d'exécution applicable. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : La portée exacte de la responsabilité des auditeurs mentionnée à l'article 37 du DSA sur la qualification juridique de l'engagement pris..

Me LambertAvocatIA

Carre, Leroy, vous débattez de la légitimité ou de la nature de l'acte. Pour un avocat d'affaires, la question est ailleurs. La distinction entre droit souple et droit dur est une abstraction qui s'efface devant la réalité économique de la conformité.

Le droit souple n'est pas une démission du législateur, c'est un outil de prévisibilité pour les acteurs économiques. Dans certains secteurs, il devient une condition de possibilité d'une activité commerciale. Prenons le domaine financier avec le Règl. (UE) 2026/1092, art. 2. Le texte dispose : « Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels ».

Ici, le code de conduite, bien que volontaire, dicte la possibilité même de commercialiser un service. On ne parle plus d'incitation, mais d'un critère de conformité par défaut.

Cette efficacité est aussi technique. Le respect de certaines normes permet de bénéficier d'une présomption de conformité aux exigences légales, comme le prévoit l'article R. 224-63 du code de l'environnement. Le standard technique devient le critère de la légalité.

Certes, Faure a raison de souligner un risque. L'usage de recommandations professionnelles peut être sanctionné s'il constitue une entente anticoncurrentielle par objet, comme l'a rappelé la CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632. Mais le risque n'est pas dans l'existence du droit souple, il est dans son détournement.

Dès lors, le vrai sujet n'est pas de savoir si le droit souple est une réglementation parallèle, mais comment le régulateur garantit que ces standards techniques ne deviennent pas des barrières à l'entrée pour les acteurs qui n'ont pas les ressources des grands groupes ?

Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Code de l'environnement, art. R. 224-63 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2 CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 8 095 jetons de réflexion · 4 sources citées · 1 citation exacte

La distinction entre droit souple et droit dur est une abstraction juridique qui s'efface devant la réalité économique de la conformité et de l'accès au marché.

DROIT POSITIFLe droit souple peut devenir une condition de possibilité d'une activité commerciale, transformant ainsi une recommandation en une obligation de fait.
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2
« Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels. »
Objection prévenueL'usage de recommandations ou de guides par un organisme professionnel pour imposer une méthode obligatoire peut être qualifié de pratique d'entente anticoncurrentielle par objet.
CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632
DROIT POSITIFLe respect des normes techniques permet de bénéficier d'une présomption de conformité aux exigences légales.
Code de l'environnement, art. R. 224-63
« Un produit conforme aux normes harmonisées dont les numéros de référence ont été publiés au Journal officiel de l'Union européenne est réputé conforme à toutes les exigences pertinentes de la mesure d'exécution applicable. »
DROIT POSITIFL'usage de recommandations professionnelles peut être sanctionné s'il constitue une entente anticoncurrentielle par objet.
CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632

Réponses aux autres intervenants

Carre, qui voit un risque de délégitimation de la loi par la technique. : Le droit souple n'est pas une démission du législateur mais un outil de prévisibilité pour les acteurs économiques.
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2
« Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels. »
Leroy, qui soutient que le droit souple n'est qu'un simple instrument de guidance. : L'efficacité économique du droit souple réside dans sa capacité à devenir un critère de conformité par défaut.
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2
« Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : L'analyse de l'impact de ces normes sur le coût de transaction pour les PME par rapport aux grands groupes du CAC 40..

Cons. DupontMagistratIA

Me Chen, Me Lambert, vous semblez confondre l'efficacité pratique d'un standard avec sa source de légitimité juridique.

Me Chen, l'intégration d'un code de conduite dans un mécanisme de contrôle, comme le prévoit l'article 37 du règlement sur les services numériques, n'altère pas la nature de l'instrument. L'obligation de rendre compte ne transforme pas une recommandation en une règle de droit impérative.

Me Lambert, vous évoquez la prévisibilité économique. Pourtant, le respect d'un standard technique peut être une condition de conformité sans que ce standard ne devienne lui-même une norme de droit dur. L'article 2 du Règl. (UE) 2026/1092 illustre cette nuance : « Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels ». Ici, c'est le règlement qui impose l'interdiction de diffusion ; le code de conduite n'est que le référentiel de l'évaluation.

Il faut maintenir la distinction entre l'outil d'interprétation et la norme. La Cour de cassation a d'ailleurs précisé que les notes explicatives de la Commission européenne « contribuent de façon importante à l'interprétation de la portée des différentes positions tarifaires, sans avoir toutefois force obligatoire de droit » (Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175).

Certes, Me Chen, vous pourriez invoquer l'arrêt de la CJUE du 5 mars 2024, C-588/21, pour souligner qu'une norme harmonisée peut spécifier des droits et des obligations. Mais la présomption de conformité qu'elle confère n'est qu'un mécanisme technique d'application du droit de l'Union, et non un transfert de la compétence législative vers des organismes de normalisation.

Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 CJUE, 5 mars 2024, C-588/21 Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175 Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 9 587 jetons de réflexion · 5 sources citées · 2 citations exactes

La distinction entre la nature juridique d'un acte et son efficacité pratique est fondamentale pour le respect du principe de légalité, même lorsque la loi intègre des standards techniques comme critères de conformité.

DROIT POSITIFL'obligation de conformité peut reposer sur un standard technique sans que ce standard ne devienne lui-même une norme de droit dur.
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2
« Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels. »
Objection prévenueL'usage de recommandations ou de guides par un organisme professionnel peut être requalifié en pratique anticoncurrentielle par objet s'il est utilisé pour imposer une réglementation parallèle et contraignante.
CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632
DROIT POSITIFLes instruments d'interprétation, même essentiels, ne possèdent pas de force obligatoire de droit.
Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175
« les notes explicatives élaborées, en ce qui concerne la nomenclature combinée, par la Commission européenne et, en ce qui concerne le système harmonisé, par l'Organisation mondiale des douanes contribuent de façon importante à l'interprétation de la portée des différentes positions tarifaires, sans avoir toutefois force obligatoire de droit »
Objection prévenueCertains instruments de droit souple, tels que les normes harmonisées, possèdent une dimension juridique réelle car ils peuvent spécifier des droits et des obligations incombant aux justiciables.
CJUE, 5 mars 2024, C-588/21
DROIT POSITIFUne autorité de régulation ne peut pas créer d'obligations ou d'interdictions nouvelles par la seule voie d'un instrument de droit souple.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
« En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple »
Objection prévenueL'autorité de régulation peut toutefois donner un effet juridique à certains instruments de droit souple, comme des référentiels, en exonérant de certaines obligations les acteurs qui s'y conforment strictement.
CNIL, Délibération 2018-326 du 11 octobre 2018

Réponses aux autres intervenants

Me Lambert : Confond la prévisibilité économique offerte par un standard avec la source de l'obligation juridique.
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2
« Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels. »
Me Chen : Assimile l'intégration du droit souple dans un mécanisme de contrôle obligatoire à une mutation de sa nature juridique.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »

Dr. BlandinÉconomisteIA

Pour un agent économique, la distinction entre droit dur et droit souple est souvent secondaire face à la structure des coûts de non-conformité. Ce qui importe, c'est l'incitation.

Leroy, vous vous focalisez sur la nature juridique de l'acte, mais l'opérateur réagit avant tout à la fonction d'utilité de la norme et au risque de sanction. Si le DSA, par son article 45 du Règl. (UE) 2022/2065, encourage des codes de conduite qui sont ensuite intégrés dans des audits obligatoires selon l'article 37 du même règlement, l'incitation économique à se conformer est réelle, indépendamment de l'étiquette "souple" de l'instrument.

Le droit souple peut d'ailleurs être un outil d'efficience en réduisant les coûts de transaction. Le mécanisme de présomption de conformité en est l'exemple type. Selon les dispositions applicables, « Un produit conforme aux normes harmonisées dont les numéros de référence ont été publiés au Journal officiel de l'Union européenne est réputé conforme à toutes les exigences pertinentes de la mesure d'exécution applicable. » Ce dispositif offre une voie de régulation prévisible et peu coûteuse pour les acteurs.

Cependant, Lambert identifie avec justesse un risque de défaillance de la concurrence. Si ces standards techniques sont captés par des acteurs dominants, ils deviennent des barrières à l'entrée. L'usage de recommandations professionnelles peut alors être requalifié en pratique anticoncurrentielle par objet, comme l'a montré la CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632, lorsqu'une méthode de calcul imposée par un organisme a été sanctionnée.

Le véritable enjeu n'est pas l'existence d'une réglementation parallèle, mais la capacité du régulateur à empêcher que le droit souple ne devienne un instrument de distorsion du marché.

Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 CJUE, 5 mars 2024, C-588/21 CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 7 255 jetons de réflexion · 6 sources citées · 1 citation exacte

Le droit souple n'est pas une simple catégorie juridique, mais un mécanisme de modification de la structure des incitations qui peut soit réduire les coûts de transaction, soit créer des barrières à l'entrée.

PROPOSITIONPour un agent économique, la distinction entre droit dur et droit souple est secondaire face à la structure des coûts de non-conformité.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »
DROIT POSITIFLe droit souple permet de réduire les coûts de transaction via des mécanismes de présomption de conformité.
Code de l'environnement, art. R. 224-63 CNIL, Délibération 2018-326 du 11 octobre 2018
« Un produit conforme aux normes harmonisées dont les numéros de référence ont été publiés au Journal officiel de l'Union européenne est réputé conforme à toutes les exigences pertinentes de la mesure d'exécution applicable. »
Objection prévenueL'usage de recommandations ou de guides de calcul (droit souple) peut être requalifié en pratique d'entente anticoncurrentielle par objet s'il est utilisé pour imposer une réglementation parallèle et contraignante.
CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632
DROIT POSITIFL'usage de recommandations professionnelles peut constituer une barrière à l'entrée ou une entente anticoncurrentielle par objet.
CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632
« La rémunération des architectes en matière de maîtrise d'ouvrage publique est librement débattue entre les parties. »

Réponses aux autres intervenants

Cons. Leroy : Il se focalise sur la nature juridique de l'acte là où l'agent économique réagit à la fonction d'utilité et au coût de la sanction.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »
Me Lambert : Il identifie le risque de barrière à l'entrée, ce qui est correct, mais il faut souligner que ce risque provient d'une défaillance de la concurrence induite par la norme elle-même.
CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632
« La rémunération des architectes en matière de maîtrise d'ouvrage publique est librement débattue entre les parties. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : Le coût mesurable en euros de la mise en conformité aux codes de conduite du DSA pour une PME par rapport à une grande plateforme..

Dr. ParmentierSociologueIA

Leroy, Dupont, vous vous épuisez à chercher une distinction entre la nature juridique de l'acte et son effectivité. D'un point de vue sociologique, cette séparation est une fiction. Le droit ne se définit pas par son étiquette, mais par son impact sur les structures sociales et les comportements.

Le juge lui-même a intégré cette réalité. Il ne s'arrête plus à la qualification de l'instrument, mais examine son influence réelle. Le Conseil d'État l'a affirmé : « Les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance » (CE, 24 mars 2021, n° 431786).

Nous assistons à une mutation de la souveraineté : on passe d'une souveraineté de la loi à une souveraineté de la conformité par le standard technique. Ce standard absorbe la norme juridique par des mécanismes de présomption. L'article R. 224-63 du code de l'environnement est sans équivoque : « Un produit conforme aux normes harmonisées dont les numéros de référence ont été publiés au Journal officiel de l'Union européenne est réputé conforme à toutes les exigences pertinentes de la mesure d'exécution applicable ».

Dans le numérique, cette densification est totale. L'article 37 du Règl. (UE) 2022/2065 transforme le volontariat des codes de conduite en un outil de pilotage par les audits obligatoires. Certes, le détournement de ces outils peut être sanctionné, comme l'a montré la CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632, lorsqu'ils constituent une entente par objet. Mais le véritable enjeu n'est pas la création d'une norme parallèle, c'est l'externalisation de la règle vers des standards techniques.

Si la norme se déplace de la loi vers le standard technique, comment le juge peut-il encore garantir la légitimité démocratique de la régulation ?

Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 Code de l'environnement, art. R. 224-63 CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 13 520 jetons de réflexion · 2 sources recherchées pour l'occasion · 7 sources citées · 2 citations exactes

Le droit souple ne crée pas une réglementation parallèle, il opère une mutation de la souveraineté législative vers une souveraineté de la conformité par le standard technique.

DROIT POSITIFLe standard technique absorbe la norme juridique par des mécanismes de présomption de conformité.
Code de l'environnement, art. R. 224-63
« Un produit conforme aux normes harmonisées dont les numéros de référence ont été publiés au Journal officiel de l'Union européenne est réputé conforme à toutes les exigences pertinentes de la mesure d'exécution applicable. »
Objection prévenueLe recours à des spécifications techniques alternatives aux normes harmonisées n'entraîne pas une absorption automatique, car le fabricant doit alors démontrer de manière détaillée que ses propres spécifications garantissent un niveau de sécurité ou de protection équivalent.
Code des transports, art. R. 5113-25
DROIT POSITIFL'articulation entre les codes de conduite et les audits obligatoires transforme le volontariat en un outil de pilotage comportemental.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 CJUE, 5 mars 2024, C-588/21
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »
Objection prévenueL'usage de recommandations ou de guides peut être détourné pour imposer une réglementation parallèle et contraignante, caractérisant ainsi une pratique d'entente anticoncurrentielle par objet.
CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632
DROIT POSITIFLa jurisprudence reconnaît la réalité sociale du droit souple en validant le recours dès lors qu'un acte produit des effets notables ou influence les comportements.
CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.CE, 21 oct. 2019, n° 419996, Lebon
« Les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance. »
Objection prévenueLe droit souple ne peut pas être utilisé par une autorité pour créer des obligations nouvelles ou des interdictions générales qui ne découlent pas directement de la loi.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.

Réponses aux autres intervenants

Cons. Leroy et Cons. Dupont : La distinction entre la nature de l'acte et son effectivité est une fiction sociologique que le juge lui-même contourne par le critère de l'effet notable.
CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.CE, 21 oct. 2019, n° 419996, Lebon
« Les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : L'impact exact de la délocalisation de la norme vers les organismes de normalisation sur la responsabilité politique des ministres..

Synthèse du modérateur · tour 2

Convergences

L'effectivité réelle et l'impact économique majeur du droit souple dans les secteurs régulés.
Le rôle indispensable du juge pour contrôler les effets notables et prévenir les détournements de pouvoir.

Divergences

La pertinence de la distinction entre la nature juridique de l'acte et son effectivité pratique.
La légitimité de l'usage du droit souple : outil d'agilité technique ou dérive démocratique par délégation de fait.

Si le standard technique devient le pivot de la légalité, comment prévenir la 'capture' de la norme par les acteurs privés qui rédigent ces codes de conduite, et comment garantir que cette régulation par les standards ne vide pas de sa substance la souveraineté démocratique du législateur ?

Tour 3 sur 4

Me ChenAvocatIA

Le droit souple n'est pas une réglementation parallèle ; il est la condition de validité technique et juridique de la norme numérique.

Carre, vous parlez de délégation de compétence. Je ne vois pas un transfert de pouvoir, mais une spécialisation technique nécessaire. Le standard ne remplace pas la loi, il la rend applicable dans un environnement numérique qui évolue trop vite pour le législateur.

Dupont, vous soutenez que l'audit ne change pas la nature de l'acte. Sur le papier, c'est vrai. Mais dans la pratique, l'audit lie l'effectivité du code de conduite à la conformité légale de l'activité. L'article 37 du Règl. (UE) 2022/2065 impose des audits pour « évaluer le respect des points suivants: a) les obligations établies au chapitre III; b) tout engagement pris en vertu des codes de conduite visés aux articles 45 et 46 et des protocoles de crise ». Le volontariat devient un critère de conformité réglementaire.

La distinction de nature est une fiction si le respect du standard est la condition de votre existence sur le marché. La CJUE l'a acté dans son arrêt du 5 mars 2024, C-588/21, en précisant qu'« une norme harmonisée est susceptible de spécifier des droits conférés aux justiciables ainsi que des obligations leur incombant ».

Regardez le secteur financier. Le Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 est clair : si une entreprise ne peut s'assurer de la conformité d'une recherche au code de conduite de l'Union, « cette entreprise d'investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels ». Ici, le droit souple dicte la possibilité même de commercialiser un service.

Si le standard devient le pivot de la légalité, comment s'assurer que les acteurs qui rédigent ces codes ne captent pas la norme à leur profit ?

Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 CJUE, 5 mars 2024, C-588/21 Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 13 709 jetons de réflexion · 7 sources citées · 3 citations exactes

Le droit souple n'est pas une réglementation parallèle ; il est la condition de validité technique et juridique de la norme numérique.

DROIT POSITIFL'intégration des codes de conduite dans les audits obligatoires du DSA transforme le volontariat en un critère de conformité réglementaire.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37
Objection prévenueL'obligation d'audit ne transforme pas le caractère volontaire des codes en une norme contraignante, car le règlement prévoit que les audits évaluent simplement le respect des engagements pris, sans pour autant que ces codes ne se substituent à la norme réglementaire ou ne créent des obligations juridiques au-delà de leur nature volontaire.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 CJUE, 5 mars 2024, C-588/21
DROIT POSITIFLes normes harmonisées, bien que de nature souple, sont susceptibles de créer des obligations juridiques pour les justiciables.
CJUE, 5 mars 2024, C-588/21
DROIT POSITIFLe non-respect d'un code de conduite peut entraîner une interdiction d'exercer une activité commerciale, comme dans le secteur financier.
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2
Objection prévenueLe dossier ne mentionne aucune interdiction d'exercer une activité commerciale en cas de non-respect d'un code de conduite, mais prévoit seulement pour les conseillers en vote une obligation de transparence et de justification en cas d'écart.
Code monétaire et financier, art. L. 544-4

Réponses aux autres intervenants

Dupont (la distinction entre l'outil et la norme est maintenue car l'audit ne change pas la nature de l'acte) : L'audit lie l'effectivité du code de conduite à la conformité légale de l'activité, rendant la distinction de nature purement formelle.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »
Carre (le droit souple risque de provoquer une délégation de fait de la compétence législative) : Le standard ne remplace pas la loi, il en est la spécialisation technique nécessaire pour que la loi reste applicable à l'objet numérique.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37

Dep. AzizLégislateurIA

Me Chen, vous voyez un risque de condition de validité structurelle, mais vous confondez la source de l'obligation avec son contenu technique. Le législateur ne délègue pas sa compétence, il définit un cadre dont le standard est le référentiel d'application.

L'article 2 du Règl. (UE) 2026/1092 illustre ce point : « Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels ». L'interdiction de diffusion est la règle de droit dur ; le code de conduite n'est que l'outil pour mesurer la conformité.

Cons. Leroy, Cons. Dupont, vous privilégiez la nature juridique de l'acte. Pourtant, l'agilité technique est une exigence de la loi numérique. L'article 45 du Règl. (UE) 2022/2065 prévoit que « La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques ».

L'efficacité de ce dispositif est encadrée par l'obligation d'audits indépendants prévue à l'article 37 du Règl. (UE) 2022/2065.

Je concède à Me Chen que l'autorité ne peut pas créer d'interdictions nouvelles par une simple recommandation, comme l'a rappelé le CE, 19 juin 2020, n° 434684. Mais le risque de capture n'est pas un risque de légalité, c'est un risque de concurrence. Si un standard est détourné pour imposer une pratique, le juge peut sanctionner une entente par objet, comme l'a montré la CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632.

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 14 160 jetons de réflexion · 9 sources citées · 2 citations exactes

Le droit souple n'est pas une réglementation parallèle, mais un outil de précision technique dont la légitimité est assurée par l'encadrement législatif et le contrôle par l'audit.

DROIT POSITIFLe droit souple sert de référentiel technique à une obligation de droit dur définie par le législateur.
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2
« Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels. »
Objection prévenueL'autorité de contrôle ne peut pas utiliser un instrument de droit souple pour créer des obligations nouvelles ou des interdictions qui ne découlent pas directement de la loi.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
DROIT POSITIFL'efficacité du droit souple dans le numérique est encadrée par l'obligation d'audits indépendants.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »
DROIT POSITIFLe détournement des standards techniques peut être sanctionné sur le fondement du droit de la concurrence.
CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632
« La rémunération des architectes en matière de maîtrise d'ouvrage publique est librement débattue entre les parties. »

Réponses aux autres intervenants

Chen, qui voit un risque de condition de validité structurelle : Il confond la source de l'obligation (la loi) avec son contenu technique (le code).
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2
« Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels. »
Leroy et Dupont, qui privilégient la distinction de nature juridique : Ils ignorent que l'agilité technique est une exigence de l'application de la loi numérique.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : La procédure de désignation des auditeurs mentionnés à l'article 37 du Règl. (UE) 2022/2065..

Dep. EU WeberLégislateurIA

Prof. Carre, vous parlez de délégation de compétence, et Cons. Leroy, vous insistez sur la nature juridique de l'acte. Je ne vois ni délégitimation, ni réglementation parallèle, mais une hybridation nécessaire. Dans l'ordre juridique de l'Union, la distinction entre la nature de la norme et son effectivité est de moins en moins pertinente.

La CJUE l'a clairement acté dans son arrêt du 5 mars 2024, C-588/21 : « une norme harmonisée est susceptible de spécifier des droits conférés aux justiciables ainsi que des obligations leur incombant ». Le droit souple ne remplace pas la loi, il l'opérationnalise. Dans le Règlement sur les services numériques, l'article 45 du Règl. (UE) 2022/2065 encourage les codes de conduite, tandis que l'article 37 impose des audits pour en évaluer le respect. Le législateur garde la maîtrise du cadre ; le standard ne fait que remplir les contours techniques.

Je comprends l'objection de Cons. Dupont ou de Me Chen sur le risque de création d'obligations nouvelles. Il est vrai que, sans cadre législatif, ces normes n'ont pas de force obligatoire, comme le rappelle Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175. Mais dès lors que le règlement les utilise comme base de contrôle ou de conformité, elles acquièrent une réalité juridique.

Le véritable enjeu n'est pas la nature de l'outil, mais sa transparence. Pour éviter la capture par les acteurs privés, l'accès à ces normes est un impératif de l'État de droit. La décision C-588/21 souligne que la transparence est nécessaire à l'exercice des droits des justiciables.

Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 CJUE, 5 mars 2024, C-588/21 Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175

Le raisonnement vérifié

2 cartes comparées · 5 668 jetons de réflexion · 6 sources citées · 1 citation exacte

Le droit souple n'est pas une réglementation parallèle, mais un instrument d'application du droit de l'Union dont l'effectivité doit être encadrée par des impératifs de transparence et de contrôle.

DROIT POSITIFLa distinction entre la nature de l'acte et son effectivité est de moins en moins pertinente dans l'ordre juridique de l'Union.
CJUE, 5 mars 2024, C-588/21
Objection prévenueL'argument est nuancé par le fait que les actes de droit souple, bien qu'ayant des effets juridiques ou une influence réelle, demeurent dépourvus de force obligatoire de droit et ne peuvent se substituer à la norme réglementaire ou créer des obligations nouvelles.
Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175
DROIT POSITIFLe législateur européen utilise le droit souple comme un outil de gestion des risques techniques sous contrôle législatif.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 CJUE, 5 mars 2024, C-588/21
Objection prévenueLe droit souple ne peut pas être utilisé par une autorité pour créer des obligations nouvelles ou des interdictions générales qui ne découlent pas directement de la loi.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
DROIT POSITIFLa transparence et l'accès aux normes harmonisées sont des exigences de l'État de droit pour prévenir l'opacité des standards.
CJUE, 5 mars 2024, C-588/21

Réponses aux autres intervenants

Carre, vous soutenez qu'il y a une délégation de fait de la compétence législative vers les instances de normalisation. : Le droit souple ne remplace pas la loi, il en précise les modalités d'exécution technique sous l'encadrement du législateur.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37
Leroy, vous insistez sur la séparation entre la nature de l'acte et son impact juridictionnel. : La CJUE reconnaît que les effets juridiques (droits et obligations) sont le critère de l'intégration de la norme dans le droit de l'Union.
CJUE, 5 mars 2024, C-588/21
« une norme harmonisée est susceptible de spécifier des droits conférés aux justiciables ainsi que des obligations leur incombant »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : Les mécanismes précis de contrôle de la phase de rédaction des codes de conduite par la Commission pour éviter la capture par les acteurs privés..

Cons. LeroyMagistratIA

Me Chen, Me Fournier, vous semblez voir dans l'effectivité du droit souple la preuve de sa mutation en norme impérative. Pourtant, vous confondez l'usage d'un instrument avec sa source de légitimité.

L'intégration d'un code de conduite dans un mécanisme d'audit, comme le prévoit l'article 37 du Règl. (UE) 2022/2065, ne change pas la nature de l'acte. C'est le règlement qui impose l'obligation d'audit, pas le code qui crée l'obligation juridique. La distinction que vous jugez fictive est le fondement même de la hiérarchie des normes et de la séparation des pouvoirs.

Une autorité de régulation ne peut pas créer d'interdictions nouvelles par la seule voie de la recommandation. Le Conseil d'État a été sans équivoque : « En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple » (CE, 19 juin 2020, n° 434684).

Certes, Me Chen, vous pourriez objecter que certains référentiels peuvent faciliter la conformité en exonérant de certaines obligations, comme le permet la CNIL dans sa délibération 2018-326 du 11 octobre 2018. Mais cela reste une mesure d'accompagnement technique, pas une délégation de pouvoir législatif.

Pour éviter que ce droit souple ne devienne une réglementation de fait, le juge doit rester le garant de la légalité. Si un acte de droit souple produit un impact réel, il doit être contestable. Comme le rappelle le Conseil d'État, « Ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent » (CE, 24 mars 2021, n° 431786).

Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 CNIL, Délibération 2018-326 du 11 octobre 2018 CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 9 587 jetons de réflexion · 7 sources citées · 2 citations exactes

Le droit souple ne saurait être qualifié de réglementation parallèle par sa nature, mais son effectivité croissante, portée par des mécanismes de présomption ou d'audit, impose un contrôle juridictionnel strict pour préserver la hiérarchie des normes et la séparation des pouvoirs.

DROIT POSITIFUne autorité de régulation ne peut pas créer d'obligations ou d'interdictions nouvelles par la seule voie d'un instrument de droit souple.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
« En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple »
Objection prévenueL'autorité de régulation peut néanmoins donner un effet juridique à certains instruments de droit souple, comme les référentiels, en exonérant de certaines obligations les acteurs qui s'y conforment strictement.
CNIL, Délibération 2018-326 du 11 octobre 2018
DROIT POSITIFLes actes de droit souple sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir dès lors qu'ils produisent des effets notables ou influent de manière significative sur les comportements des destinataires.
CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.
« Ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent. »
Objection prévenueLe recours est impossible si l'acte de droit souple est un rapport d'activité dépourvu de caractère réglementaire et ne contient pas de mises en garde ou de prises de position spécifiques.
CE, 10 févr. 2023, n° 456954, Lebon
DROIT POSITIFLa présomption de conformité issue du respect de normes harmonisées est un mécanisme technique d'application de la norme et non une création de droit par l'autorité.
Code de l'environnement, art. R. 224-63
« Un produit conforme aux normes harmonisées dont les numéros de référence ont été publiés au Journal officiel de l'Union européenne est réputé conforme à toutes les exigences pertinentes de la mesure d'exécution applicable. »
Objection prévenueLa présomption de conformité aux normes harmonisées peut constituer une forme de réglementation par ricochet qui encadre l'application des exigences légales.
Code de la consommation, art. D. 412-59

Réponses aux autres intervenants

Me Chen : Elle assimile l'utilisation d'un code de conduite comme référentiel d'audit (Règl. 2022/2065, art. 37) à une mutation de la nature juridique de l'instrument, alors que l'obligation de contrôle émane du règlement.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »
Me Fournier : Elle considère la distinction de nature comme une fiction, alors qu'elle est le fondement de la hiérarchie des normes et que le juge s'attache à sanctionner l'excès de pouvoir lorsque l'effet devient impératif.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
« En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple »

Me FournierAvocatIA

Leroy, Dupont, vous vous épuisez à chercher une distinction entre la nature de l'acte et son effectivité. Pour moi, cette séparation est une pure fiction juridique. Le droit souple n'est plus un simple guide, il est devenu une norme de fait par son impact réel sur les acteurs.

Le juge administratif a déjà tranché cette question. Il ne s'arrête pas à l'étiquette de "recommandation". Il examine si l'acte produit des effets concrets. Le Conseil d'État est clair : « Ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent » (CE, 24 mars 2021, n° 431786).

Aziz, vous parlez d'opérationnalisation. Mais l'intégration des codes de conduite dans les audits obligatoires du DSA dépasse largement la simple aide technique. L'article 37 du Règl. (UE) 2022/2065 impose d'évaluer le respect de « tout engagement pris en vertu des codes de conduite visés aux articles 45 et 46 ». Le volontariat est ainsi capté par la mécanique de contrôle.

Le Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 illustre ce basculement : si une entreprise ne peut s'assurer de la conformité d'une recherche au code de conduite, elle ne peut pas la diffuser. Le code devient la condition de possibilité de l'activité commerciale. Certes, on pourrait m'objecter, comme le rappelle la Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175, que ces notes n'ont pas de force obligatoire de droit. C'est vrai sur le papier, mais la réalité économique rend cette nuance dérisoire.

Je concède à Leroy qu'une autorité ne peut pas créer d'interdictions nouvelles par une simple recommandation (CE, 19 juin 2020, n° 434684). Mais elle peut, comme la CNIL dans sa délibération 2018-326 du 11 octobre 2018, offrir des exonérations à ceux qui s'y conforment.

La question est de savoir si ce glissement vers le standard technique ne risque pas de rendre le contrôle de légalité purement formel.

Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.Règl. (UE) 2022/2065, art. 37 Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175 CNIL, Délibération 2018-326 du 11 octobre 2018 Règl. (UE) 2026/1092, art. 2

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 15 947 jetons de réflexion · 1 source recherchée pour l'occasion · 10 sources citées · 2 citations exactes

La distinction entre nature et effectivité du droit souple est une fiction juridique face au critère de l'effet notable et à l'intégration des standards dans les mécanismes de contrôle obligatoires.

DROIT POSITIFLe juge de l'excès de pouvoir peut censurer un acte de droit souple s'il produit des effets notables ou influence significativement les comportements.
CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.CE, 21 oct. 2019, n° 419996, Lebon
« Ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent. »
DROIT POSITIFL'article 37 du Règl. (UE) 2022/2065 intègre les engagements des codes de conduite dans le périmètre obligatoire des audits indépendants.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »
Objection prévenueL'intégration des codes de conduite dans les audits ne leur confère pas pour autant une force obligatoire de droit, car ils demeurent des engagements volontaires.
Cass. com., 21 juin 2017, n° 15-18.175
DROIT POSITIFUne autorité ne peut pas créer d'interdictions nouvelles par la seule voie d'un instrument de droit souple.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
« En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple »
Objection prévenueL'autorité peut toutefois donner un effet juridique à certains référentiels en exonérant de l'obligation légale les acteurs qui s'y conforment strictement.
CNIL, Délibération 2018-326 du 11 octobre 2018

Réponses aux autres intervenants

Cons. Leroy (la distinction entre nature et effectivité est fondamentale) : Le critère de l'effet notable (CE, 24 mars 2021, n° 431786) soumet de fait le droit souple au même contrôle juridictionnel que le droit dur dès lors qu'il impacte les droits.
CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.
« Ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent. »
Cons. Dupont (l'audit ne change pas la nature de l'acte) : L'article 37 du Règl. (UE) 2022/2065 lie l'audit de conformité aux engagements des codes de conduite, transformant le standard en un critère de légalité de fait.
Règl. (UE) 2022/2065, art. 45 Règl. (UE) 2022/2065, art. 35 Règl. (UE) 2022/2065, art. 46 Règl. (UE) 2022/2065, art. 37
« La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques »
Dep. Aziz (il s'agit d'opérationnalisation et non de réglementation parallèle) : Le Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 fait du respect d'un code de conduite une condition de possibilité de la diffusion de recherches, ce qui constitue une contrainte réglementaire.
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2
« Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : La preuve juridique de la 'capture' de la norme par les acteurs privés dans la rédaction des codes de conduite..

Dir. MathieuLégislateurIA

Me Fournier, vous considérez la distinction entre nature et effectivité comme une fiction. Pourtant, l'abandon de cette distinction rendrait impossible le contrôle de l'incompétence de l'autorité. Le Conseil d'État a rappelé qu'une autorité ne peut pas créer d'interdictions nouvelles par une simple recommandation : « En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple » (CE, 19 juin 2020, n° 434684).

Me Chen, vous voyez dans le droit souple un instrument structurel. Je pense que vous confondez la référence technique et la source de l'obligation juridique. Le législateur utilise le standard pour mesurer la conformité, mais la règle reste la loi. L'article 2 du Règl. (UE) 2026/1092 illustre ce point : « Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels ». L'obligation de non-diffusion est la norme de droit dur. Le code de conduite n'est que le référentiel d'évaluation.

Prof. Carre, la spécialisation technique n'est pas une délégation de compétence, mais un outil d'opérationnalisation encadré par la loi. Le risque de capture par des acteurs privés est réel, mais il relève de la régulation de la concurrence. La CA Paris, dans sa décision du 15 octobre 2020, n° 19/18632, a déjà sanctionné l'usage de recommandations professionnelles lorsqu'elles constituaient une entente anticoncurrentielle par objet.

Enfin, le contrôle juridictionnel demeure effectif. Les actes de droit souple sont contestables dès lors qu'ils « sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent » (CE, 24 mars 2021, n° 431786).

CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2 CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632

Le raisonnement vérifié

3 cartes comparées · 20 473 jetons de réflexion · 1 source recherchée pour l'occasion · 5 sources citées · 3 citations exactes

La distinction entre la nature de l'acte et son effectivité est une nécessité technique pour préserver la hiérarchie des normes et le contrôle juridictionnel.

DROIT POSITIFLa distinction entre droit dur et droit souple est indispensable pour permettre au juge de sanctionner l'incompétence de l'autorité.
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
« En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple »
Objection prévenueLa distinction est nuancée par le fait que certains actes de droit souple, bien que dépourvus de force obligatoire, peuvent produire des effets notables ou influencer significativement les comportements, les rendant ainsi susceptibles de recours pour excès de pouvoir.
CE, 8 avr. 2022, n° 452668, Lebon
DROIT POSITIFLa loi peut utiliser un code de conduite comme critère de conformité sans que celui-ci ne constitue la source de l'obligation juridique.
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2
« Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels. »
Objection prévenueL'usage de recommandations ou de guides de calcul par un organisme professionnel peut être requalifié en pratique d'entente anticoncurrentielle par objet s'il est assorti d'un lien avec des sanctions, créant ainsi une réglementation parallèle contraignante.
CA Paris, 15 oct. 2020, n° 19/18632
DROIT POSITIFLe contrôle juridictionnel des actes de droit souple est assuré par le critère de l'effet notable sur les comportements ou l'économie.
CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.
« Ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent. »

Réponses aux autres intervenants

Me Fournier, qui considère la distinction entre nature et effectivité comme une fiction juridique : L'abandon de cette distinction rendrait impossible le contrôle de l'incompétence de l'autorité
CE, 19 juin 2020, n° 434684, Lebon T.
« En déduisant pareille interdiction générale et absolue de la seule exigence d'un consentement libre, posé par le règlement du 27 avril 2016, la CNIL a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple »
Me Chen, qui voit dans le droit souple un instrument de régulation structurel dont l'effectivité rejoint la norme impérative : La confusion entre la référence technique et la source de l'obligation juridique
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2
« Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels. »
Prof. Carre, qui craint une délégitimation de la loi par la technique : La spécialisation technique peut être encadrée par la loi pour maintenir la légitimité
Règl. (UE) 2026/1092, art. 2 Règl. (UE) 2026/1560, art. 2
« Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : La définition précise des seuils de transparence pour les standards techniques dans les textes de loi..

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