Le droit souple : vers une réglementation parallèle par la conformité ?

Introduction

Le droit souple — cet ensemble de recommandations, de codes de conduite, de lignes directrices et de bonnes pratiques — est traditionnellement défini par son absence de force obligatoire. Conçu pour accompagner la norme impérative, il devait demeurer un instrument d'interprétation ou d'incitation, laissant à la loi le monopole de la contrainte. Toutefois, l'émergence de régulations complexes, singulièrement dans l'espace numérique, semble bouleverser cet équilibre classique. Entre l'encouragement des codes de conduite par le Règlement sur les services numériques (DSA) et la reconnaissance par la jurisprudence de l'effet juridique des normes techniques, la frontière entre l'incitation et l'obligation s'estompe.

Dès lors, une question fondamentale se pose : le droit souple, par son intégration croissante dans les mécanismes de contrôle et de conformité, ne vide-t-il pas de sa substance la distinction entre norme impérative et recommandation, au risque de substituer une souveraineté de la conformité technique à la souveraineté de la loi ?

I. L'hybridation normative : l'intégration du droit souple dans le processus de conformité

Une première lecture de l'évolution contemporaine du droit suggère que le droit souple n'est plus un simple accessoire d'interprétation, mais qu'il subit une mutation profonde pour devenir un rouage opérationnel des mécanismes de régulation.

A. L'ancrage du droit souple dans les mécanismes de contrôle réglementaire

L'évolution la plus manifeste de ce phénomène réside dans l'intégration directe des instruments de droit souple au sein de cadres réglementaires contraignants. Dans le domaine des services numériques, le législateur européen ne se contente plus de suggérer des comportements ; il utilise le droit souple comme un outil de gestion des risques systémiques. L'article 45 du Règl. (UE) 2022/2065 dispose ainsi que : « La Commission et le comité encouragent et facilitent l’élaboration de codes de conduite volontaires au niveau de l’Union pour contribuer à la bonne application du présent règlement, en tenant compte notamment des difficultés spécifiques à surmonter pour faire face à différents types de contenus illicites et de risques systémiques ».

Si ces codes conservent, en apparence, un caractère volontaire, leur effectivité est assurée par des mécanismes de contrôle obligatoires. L'article 37 du même règlement impose en effet des audits indépendants, réalisés aux frais des fournisseurs de très grandes plateformes et de très grands moteurs de recherche, dont la mission est d'évaluer non seulement le respect des obligations du chapitre III, mais aussi tout engagement pris en vertu des codes de conduite visés aux articles 45 et 46 et les protocoles de crise visés à l’article 48.

Cette dynamique transforme le volontariat en une forme de conformité encadrée : le respect des engagements pris dans le cadre du droit souple devient une donnée d'entrée de l'audit de conformité légale. L'instrument de droit souple n'est donc plus un simple guide, mais une composante intégrée de la norme contraignante, dont le non-respect peut être scruté par les autorités de régulation.

B. Le standard technique comme pivot de la légalité et de l'accès au marché

Au-delà de l'audit, le droit souple semble s'être mué en une condition de possibilité de l'activité économique. Cette mutation s'appuie sur le rôle croissant des standards et des normes techniques qui, bien que dépourvus de force obligatoire de droit par nature, conditionnent l'exercice de droits ou de libertés.

La Cour de justice de l'Union européenne a d'ailleurs reconnu cette dimension juridique des normes harmonisées. Dans son arrêt du 5 mars 2024, C-588/21, la Cour affirme qu'« une norme harmonisée est susceptible de spécifier des droits conférés aux justiciables ainsi que des obligations leur incombant ». Cette décision souligne que le standard technique n'est pas une périphérie de la norme, mais un élément capable de définir le périmètre des obligations des acteurs.

Cette réalité est particulièrement saillante dans le secteur financier. Le Règl. (UE) 2026/1092, en son article 2, illustre ce basculement vers une souveraineté de la conformité : « Lorsqu’une entreprise d’investissement ne dispose pas de suffisamment d’informations pour s’assurer que les recherches désignées comme «recherches financées par l’émetteur» sont produites conformément au code de conduite de l’Union applicable aux recherches financées par l’émetteur, cette entreprise d’investissement ne diffuse pas ces recherches auprès de ses clients ou clients potentiels ». Ici, le code de conduite, bien que qualifié de volontaire, devient le pivot de la légalité : son respect est la condition sine qua non de la possibilité de commercialiser un service.

Parallèlement, le droit positif utilise le standard comme un mécanisme de présomption de conformité, renforçant ainsi son influence. À titre d'exemple, l'article R. 224-63 du code de l'environnement dispose qu'« un produit conforme aux normes harmonisées dont les numéros de référence ont été publiés au Journal officiel de l'Union européenne est réputé conforme à toutes les exigences pertinentes de la mesure d'exécution applicable ». Le standard technique devient ainsi le critère de la conformité légale, opérant une forme de densification de la norme par la technique.

II. La préservation de la hiérarchie des normes face à l'effectivité du droit souple

Face à cette hybridation, une partie de la doctrine s'inquiète d'un glissement vers une réglementation de fait. Si l'efficacité technique est indéniable, elle ne saurait justifier l'érosion des principes de légalité et de séparation des pouvoirs.

A. La permanence des limites de l'office du régulateur

Il convient de rappeler que la distinction entre la nature de l'acte et son effectivité, bien que de plus en plus ténue en pratique, demeure le fondement de la hiérarchie des normes. Une autorité de régulation dispose de pouvoirs pour interpréter le droit, mais elle ne peut en aucun cas le créer ou le modifier par la seule voie du droit souple.

Le Conseil d'État a fermement rappelé cette limite dans sa décision du 19 juin 2020, n° 434684. En l'espèce, la CNIL avait tenté d'imposer une interdiction générale et absolue des « cookie walls » en se fondant sur l'exigence de consentement libre. Le juge a annulé cette partie de la délibération, jugeant que la CNIL « a excédé ce qu'elle peut légalement faire, dans le cadre d'un instrument de droit souple ». Cette décision consacre le principe selon lequel une autorité peut guider les opérateurs par des recommandations, mais ne peut transformer une recommandation en une règle de droit impérative ou une interdiction nouvelle qui ne découle pas directement de la loi.

De même, la Cour de cassation, dans un arrêt de la chambre commerciale du 21 juin 2017, n° 15-18.175, a précisé que si les notes explicatives de la Commission européenne « contribuent de façon importante à l'interprétation de la portée des différentes positions tarifaires, sans avoir toutefois force obligatoire de droit », elles ne sauraient se substituer à la force obligatoire de la loi. Le droit souple demeure, par essence, un outil d'interprétation et non de création de normes.

B. Le contrôle juridictionnel face aux risques de réglementation de fait

Pour prévenir le risque que le droit souple ne devienne une réglementation parallèle déconnectée de la volonté du législateur, le juge administratif a développé un contrôle fondé sur l'impact réel des actes. La distinction ne se joue plus seulement sur l'étiquette de l'acte, mais sur sa capacité à influencer les comportements.

Le Conseil d'État a ainsi ouvert la voie au recours contre les actes de droit souple dès lors qu'ils produisent des effets notables. Comme l'énonce la jurisprudence (CE, 24 mars 2021, n° 431786, Lebon T.) : « Ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent. » Ce critère de l'effet notable permet de maintenir le contrôle de légalité sur des instruments qui, bien que dépourvus de force obligatoire formelle, exercent une pression réelle sur les acteurs économiques.

Toutefois, ce contrôle doit être vigilant quant aux dérives de détournement. L'usage de recommandations ou de guides professionnels peut, s'il est assorti d'un lien avec des sanctions ou des contraintes de marché, être requalifié en pratique anticoncurrentielle par objet. La Cour d'appel de Paris, dans sa décision du 15 octobre 2020, n° 19/18632, a ainsi sanctionné l'usage de recommandations professionnelles lorsqu'elles visaient à imposer une méthode de calcul obligatoire, caractérisant une entente par objet.

En définitive, si le droit souple est devenu un instrument de régulation structurel, il ne peut s'affranchir de la surveillance du juge. Le contrôle de l'incompétence de l'autorité et de la légalité de l'interprétation demeure le rempart nécessaire contre une réglementation de fait qui s'affranchirait de la souveraineté de la loi.

Conclusion

Le débat doctrinal met en lumière une mutation profonde de la technique de régulation. Le droit souple n'est plus un simple accessoire ; il est devenu le pivot de la conformité technique, particulièrement dans les secteurs mouvants comme le numérique. Par le biais des mécanismes d'audit, des présomptions de conformité et de la conditionnalité de l'accès au marché, le standard technique s'est intégré au cœur même de la norme contraignante.

Néanmoins, cette hybridation ne doit pas conduire à une confusion entre l'outil de précision technique et la source de la légitimité juridique. La distinction entre la nature de l'acte et son effectivité, bien que remise en cause par la réalité économique, reste la condition de l'exercice du contrôle juridictionnel et de la préservation de la hiérarchie des normes.

Si le standard technique devient le pivot de la légalité, comment garantir la transparence et la participation démocratique dans l'élaboration de ces normes de fait, afin d'éviter que la régulation ne soit dictée par une expertise technique opaque ?